헌법재판소 낙태죄 헌법불합치 위헌 결정 및 이유

헌법재판소는 4월11일 오후 2시 헌법재판청사 1층 대심판정에서 2012년 낙태죄 합헌 결정 이후 7년만에, 1953년 형법에 낙태죄 조항이 도입된 이후 66년만에 낙태죄는 위헌이라는 '헌법불합치'를 판결을 결정했습니다. 낙태죄 판결의 경우 9명의 헌법재판관 중 헌법불합치(4명): 단순위헌(3명): 합헌(2명) 의견으로 단순위헌과 헌법불합치는 위헌 의견이기 때문에 헌법재판 위헌정족수 6명을 넘는 위헌(7): 합헌(2)로 최종 '헌법불합치' 의견으로 결정을 선고했습니다.

헌법재판소란 9명의 재판관으로 구성되어 ➀법원의 제청(提請)에 의한 법률의 위헌(違憲) 여부 심판, ➁탄핵(彈劾)의 심판, ➂정당의 해산심판, ➃국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판, ➄헌법소원(憲法訴願)에 관한 심판 등을 심의하는 기관입니다. 헌법재판소는 헌법을 근거로 ➊합헌, ➋단순위헌, ➌헌법불합치, ➍한정위헌의 판결을 내리고 단순위헌, 헌법불합치, 한정위헌 모두 위헌의 변형결정 하위 항목입니다.

▶산부인과 의사 낙태죄로 재판➡낙태죄에 대한 헌법소원 청구
청구인 산부인과 의사는 2013년 11월1일~2015년 7월3일까지 69회에 걸쳐 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하였다는 업무상 승낙낙태 공소사실 등으로 기소되었고 산부인과 의사는 제1심 재판 계속 중, 형법 제269조 제1항, 제270조 제1항이 헌법에위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 2017년 2월8일 자기낙태죄와 동의낙태죄를 규정한 형법 269조와 270조 등 낙태죄가 헌법에 위반된다며 헌법소원 심판을 청구했습니다.

자기낙태죄를 규정한 형법 269조1항은 부녀가 약물, 기타 방법으로 낙태한 때 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고 동의낙태죄는 형법 270조 1항은 의사나 한의사 등이 동의를 얻어 낙태 시술을 하면 2년 이하의 징역, 동의가 없었을 땐 징역 3년 이하에 처하도록 규정하고 있습니다.

헌법소원이란 공권력에 의하여 헌법상 보장된 국민의 기본권이 침해된 경우에 헌법재판소에 제소하여 그 침해된 기본권의 구제를 청구하는 제도입니다. 자연인은 물론 법인도 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 헌법재판소의 다른 심판사항은 국회, 정부, 법원 또는 지방자치단체 등이 주체가 됨에 비하여 헌법소원은 국민이 직접 심판청구의 주체가 되고 기본권 침해에 대한 직접적인 구제를 목적으로 하므로, 우리 헌법이 마련한 기본권 보장의 제도적 장치 중 핵심적인 것입니다.

▶헌법재판소 낙태죄는 헌법불합치 위헌 판결 결정

<낙태죄 헌법불합치 선고>
헌법재판소는 2019년 4월11일 재판관 헌법불합치(4): 단순위헌(3): 합헌(2)의 의견으로, 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’ 에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니하며, 위조항들은 2020년 12월31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 [헌법불합치] 결정을 선고했다. 이에 대하여, 위 조항들은 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 조용호,재판관 이종석의 합헌 의견이 있다.

▶낙태죄 헌법불합치 위헌결정 이유(유남석, 서기석, 이선애, 이영진 재판관 4명 의견)

1. 자기낙태죄 조항에 대한 판단
헌법 제10조 제1문이 보호하는 인간의 존엄성으로부터 일반적 인격권이 보장되고, 여기서 개인의 자기결정권이 파생된다. 자기결정권은 인간의 존엄성을 실현하기 위한 수단으로서 인간이 자신의 생활영역에서 인격의 발현과 삶의 방식에 관한 근본적인 결정을 자율적으로 내릴 수 있는 권리다. 자기결정권에는 여성이 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리가 포함되고, 여기에는 임신한 여성이 자신의 신체를 임신상태로 유지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 결정할 수 있는 권리가 포함되어 있다.

자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 일정한 예외를 제외하고는 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적, 일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과하도록 정함으로써 임신한 여성에게 임신의 유지, 출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있다.

1) 임신한 여성의 자기결정권 침해 여부
태아는 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모(母)와 별개의 생명체이고, 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능이 크므로, 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 태아의 생명을 보호 할 의무가 있다.

2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
임신, 출산, 육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제이므로, 임신한 여성이 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정하는 것은 스스로 선택한 인생관, 사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적, 심리적, 사회적, 경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 결정이다. 국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리하는 것은 불가능하지 않다. 산부인과 학계에 의하면 현 시점에서 최선의 의료기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우 태아는 마지막 생리기간의 첫날부터 기산하여  임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다. 이처럼 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적인 생존을 할 수 있는 경우에는, 그렇지 않은 경우와 비교할 때 훨씬 인간에 근접한 상태에 도달하였다고 볼 수 있다.

한편 자기결정권이 보장되려면 임신한 여성이 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고 그 결정을 실행함에 있어서 충분한 시간이 확보되어야 한다. 즉, 여성이 임신 사실을 인지하고, 자신을 둘러싼 사회적, 경제적 상황 및그 변경가능 여부를 파악하며, 국가의 임신, 출산, 육아 지원정책에 관한 정보를 수집하고, 주변의 상담과 조언을 얻어 숙고한 끝에, 만약 낙태하겠다고 결정한 경우 낙태 수술을 할 수 있는 병원을 찾아 검사를 거쳐 실제로 수술을 완료하기까지 필요한 기간이 충분히 보장되어야 한다. 이러한 점들을 고려하면, 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기까지의 낙태에 대해서는 국가가생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다.

2. 의사낙태죄 조항에 대한 판단
자기낙태죄 조항은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면, 결정가능 기간 중에 다양하고 광범위한 사회적, 경제적 사유로 인하여 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 임신한 여성에게 임신의 유지 및 출산을 강제하고, 이를 위반한 경우 형사처벌한다는 점에서 위헌이므로, 동일한 목표를 실현하기 위하여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다.

▶낙태죄 헌법불합치 위헌 결정 결론
태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 그런데 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌 결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하기 위해 낙태의 형사처벌에 대한규율을 형성함에 있어서, 낙태 결정가능기간을 어떻게 정하고 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 일정한 시기까지는 사회적, 경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 입법재량을 가진다.

따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하는 것이 타당하다. 입법자는 늦어도 2020년 12월31일까지는 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 위 조항들은 2021년 1월1일부터 효력을 상실한다.

▶낙태죄 헌법불합치 위헌결정 의의
[선례변경] 헌법재판소는 2012년 8월23일 선고한 2010헌마402 낙태죄 결정에서 재판관합헌(4): 위헌(4)의 의견으로, 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 침해하지 않고, 조산사 등이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘조산사’에 관한 부분이 책임과 형벌간의 비례원칙이나 평등원칙에 위배되지 않는다는 합헌 결정을 했다.

헌법재판소는 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 헌법불합치 의견 4인(유남석, 서기석, 이선애, 이영진 재판관), 단순위헌의견 3인(이석태, 이은애, 김기영 재판관), 합헌의견 2인(조용호, 이종석 재판관)으로 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수를 충족하여 헌법불합치 결정을 선고했다.